Durc negativo

Durc negativo

Cons. St., Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 5 (est. Giovagnoli)

Massima:

Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

Ricognizione:

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione se l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di DURC negativo), previsto dall’art. 7, comma 3 D.M. 24 ottobre 2007 e ribadito dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Se, in altri termini, la mancanza dell’invito alla regolarizzazione impedisca di considerare come “definitivamente accertata” la situazione di irregolarità contributiva.

1) Il contrasto giurisprudenziale in atto
Secondo un orientamento maggioritario l’invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di DURC negativo) non si applica in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante, atteso che, l’obbligo dell’INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema dì procedure di evidenza pubblica che non ammettono regolarizzazioni postume (Cons. St., n. 1934/2010; Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2012).
Un secondo e più recente orientamento afferma, invece, che l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussiste anche ove la richiesta sia fatta in sede di verifica dalla stazione appaltante, valorizzando la “novità” rappresentata dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, che, secondo la tesi in esame, avrebbe implicitamente ma sostanzialmente modificato l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che l’irregolarità contributiva potrebbe considerarsi definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva (Cons. St, n. 78/2015).

2) La decisione della Plenaria
La questione sottoposta dall’ordinanza di rimessione deve essere risolta dando continuità, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, all’indirizzo interpretativo secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
Depongono a favore di tale conclusione una pluralità di argomenti, di carattere letterale, storico e sistematico.

3) Argomenti fondati sul dato letterale
Da un punto di vista letterale, risulta significativo il confronto tra la formulazione del comma 8 dell’articolo 31 e quella dei commi che lo precedono (in particolare quelli che vanno dal comma 2 al comma 7). Nel comma 8 manca qualsiasi riferimento alla disciplina dell’evidenza pubblica e questa mancanza è tanto più significativa se si considera che, invece, nei commi precedenti vi è un rifermento esplicito a tale disciplina, riferimento enfatizzato anche dalla relativa collocazione, sempre all’inizio della disposizione.
Dunque, il dato letterale supporta la conclusione che laddove il legislatore del 2013 ha inteso occuparsi dei contratti pubblici, apportando modifiche alla relativa disciplina, lo ha detto espressamente, attraverso un richiamo esplicito.
L’argomento letterale è rafforzato dalla considerazione che ai sensi dell’art. 255 d.lgs. 163 del 2006 «ogni intervento normativo incidente sul codice, o sulle materie dallo stesso disciplinate, va attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute» (c.d. clausola di abrogazione esplicita).
La conclusione che si trae, anche alla luce del fondamentale canone interpretativo ubi lex voluit dixit, ubi nolit tacuit, è univoca: l’invito alla regolarizzazione è un istituto estraneo alla disciplina dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici. Risultato confermato anche dalla considerazione che l’art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 rinvia alle norme dell’ordinamento previdenziale solo per stabilire quando l’irregolarità contributiva deve considerarsi “grave”; analogo rinvio non è presente, invece, per quanto riguarda l’altra caratteristica che la violazione contributiva deve avere affinché rilevi come causa ostativa alla partecipazione alle gare d’appalto.

4) Argomenti di sistema
Anche da un punto di vista sistematico, non può non considerarsi che il c.d. invito alla regolarizzazione costituisce una sorta di preavviso di rigetto (si parla non a caso di preavviso di DURC negativo), di cui all’art. 10bis, L. 241/1990. Si tratta di un istituto che, come è noto, è stato previsto, nell’ambito della disciplina del procedimento amministrativo, solo con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, risultando incompatibile con i procedimenti d’ufficio.
Peraltro, occorre rimarcare che l’art. 10bis prevede espressamente l’inapplicabilità del preavviso di rigetto alle procedure concorsuali e previdenziali. Il surriferito art. 31, comma 8, a sua volta, introduce una sorta di “deroga alla deroga”, prevedendo l’operatività del preavviso di DURC in riferimento soltanto ad un particolare procedimento previdenziale: quello ad istanza di parte per il rilascio del DURC.
D’altra parte, l’esclusione del c.d. preavviso di DURC negativo nell’ambito del procedimento d’ufficio per la verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede ai fini della partecipazione alla gara, si pone in linea con alcuni principi fondamentali che governano appunto le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
Con il principio di parità di trattamento e dell’autoresponsabilità perché la “regolarizzazione postuma” finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione. Con il principio di continuità nel possesso dei requisiti (Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2014), in base al quale questi non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura.

5) Argomenti legati all’evoluzione storico – normativa e giurisprudenziale
Una regola di portata analoga a quella ora recepita a livello legislativo dall’art. 31, comma 8 già era contenuta nell’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007. E, nell’interpretazione di questa norma, non si è mai dubitato che la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovasse applicazione nel caso di richiesta della certificazione preordinata alle verifiche effettuate dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alle gare d’appalto (Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2012).
Si tratta, del resto, di un corollario del più generale principio (già affermato nella giurisprudenza della Corte di giustizia UE con la pronuncia del 9 febbraio 1996, in cause riunite C-226/04 e C-228/04) secondo cui la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva.)

6) La presunta incompatibilità comunitaria
In senso contrario alla tesi qui accolta non possono essere invocati neanche presunti profili di incompatibilità con i principi dell’ordinamento eurounitario.
Non viene, in rilievo, innanzitutto, il principio di tutela del legittimo affidamento, che trova, peraltro, le sue radici anche, e ancor prima, nell’ordinamento nazionale. La tutela dell’affidamento incontra, infatti, il limite dell’autoresponsabilità e non può allora essere invocato dall’impresa che volontariamente o colpevolmente si trovi in una situazione di irregolarità contributiva.
Peraltro, la Corte di Giustizia ha già avuto modo di occuparsi della compatibilità comunitaria della disciplina legislativa nazionale che preclude rigidamente la partecipazione alle gare di appalto alle imprese che versino in una situazione grave e definitivamente accertata di irregolarità contributiva. Nel dettaglio, con la sentenza 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, la Corte di giustizia, occupandosi anche della presunta incompatibilità tra la causa di esclusione prevista l’art.38, comma 1, lettera i) e l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva n. 18/2014 ha statuito che una causa di esclusione come quella prevista dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006 è idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito, dato che il mancato versamento delle prestazioni previdenziali da parte di un operatore economico tende a indicare assenza di affidabilità, di diligenza e di serietà di quest’ultimo quanto all’adempimento dei suoi obblighi legali e sociali.

In considerazione di siffatte osservazioni, non vi è spazio nel nostro quadro ordinamentale per una generalizzata regolarizzazione postuma come quella prospettata dall’appellante.

Riferimenti normativi: artt. 38, 46, 255 D.Lgs. 163/2006; art. 31, L. 69/2013; art. 10bis, L. 241/1990; art. 7, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007; art. 45, par. 2, Direttiva 18/2014.

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