Soccorso istruttorio e sanzione

Soccorso istruttorio e sanzione

Ex art. 38, comma 2bis, Codice appalti Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 66 (est. Poppi)

Massima:

Il dato testuale di cui all’art. 38, comma 2bis, D.Lgs. 163/2007, palesa la volontà del legislatore di ricollegare l’effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni della concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara.

Ricognizione:

La ricorrente, esclusa dalla procedura di gara oggetto del presente giudizio causa l’incompletezza della documentazione prodotta e successiva mancata adesione al c.d. “soccorso istruttorio” attivato dalla Stazione appaltante, contesta l’applicazione a proprio carico della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2 bis, del D. Lgs. n. 163/2006. Più precisamente, sostiene che detta sanzione sarebbe stata dal legislatore prevista a carico della sola concorrente che, avendo omesso la produzione integrale della documentazione richiesta, intenda avvalersi della possibilità di procedere ad una integrazione postuma della stessa; non sarebbe invece ammessa allorquando la concorrente rinunzi a tale possibilità; e ciò invocando la tesi fatta propria dall’ANAC con determinazione dell’8 gennaio 2015.
I giudici emiliani osservano preliminarmente che l’attuale formulazione degli artt. 38 e 46, D.Lgs. 163/2006 rinviene la propria fonte nella L. n. 114/14 che è intervenuta in materia di “soccorso istruttorio” prevedendo una procedimentalizzazione dell’istituto tesa a prevenire esclusioni determinate da mere omissioni documentali sanabili in corso di gara senza eccessivi aggravi, contemperando in tal modo i principi di massima partecipazione e di par condicio.
Così individuata in estrema sintesi la ratio della novella occorre tuttavia individuare il presupposto al verificarsi del quale si legittima la misura sanzionatoria in questione.
A parere del Collegio, la norma, ove prevede che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale … obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento…”, palesa la volontà del legislatore di ricollegare l’effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni della concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara.
Diversamente opinando ne risulterebbe svilita la funzione della norma che, come correttamente eccepito dalla resistente, persegue, altresì, l’obiettivo di indurre i concorrenti alla presentazione di offerte serie e ponderate evitando inutili aggravi procedimentali.
La previsione contenuta nella seconda parte della disposizione normativa in commento (“In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine …” ammonendo che “In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e’ escluso dalla gara”) disciplina la successiva fase della (eventuale) integrazione documentale da parte del concorrente i cui esiti determinano, in alternativa, l’ammissione o l’esclusione del medesimo dalla procedura. Ma si tratta di un segmento procedurale che segue l’accertata carenza documentale cui la disposizione normativa lega l’irrogazione della sanzione.

Riferimenti normativi: artt. 38, 46, D.Lgs. 163/2006.

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